|
商标功能的核心是区分
2007-09-11
|
[斗书札记1+1] 系列之1：与天地人斗，其乐无穷；与书斗，其乐无穷！
商标功能的核心是区分
湖南南舫律师事务所 罗春华律师
提要：联合商标是指同一个商标所有人在相同或类似商品上使用的若干个近似商标。
防御商标是指同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个著名商标，联合商标和防御商标我国法律没有明确的规定，但是允许企业就两个以上近似商标、同一商标在他类商品上取得注册。
联合商标、防御商标的目的在于防御，只不过防御的角度不同：联合商标是防止相同商品抢注类似商标，防御商标是防止在不同商品上抢注同一商标。因此，应当统一称为防御商标。
在公权力过于强大的经济体里，价值规律的作用是不明显的。商品的生产者和经营者首先考虑的不是想方设法改进技术，提高质量，缩短必要劳动时间，降低成本，而是积极搞好与政府的关系，或谋得生产、经营资格，或减少税费，或获得垄断地位。在这样的技术创新疲劳的经济体里，强调商标质量保证作用过于理想化。可以得出结论，在公权力少受约束的社会里，商标扩大销量、提高声誉的作用有限。
证明商标的所有权人对商品或服务具有检测与监督能力，集体商标的所有权人对商品或服务没有检测与监督能力。这是两类商标的根本区别。
“除前两款规定的情形外”，实际上是兜底条款，把兜底条款解释为一种情况不符合兜底条款立法目的。因此，该条包括并不限于相同或相似争议。
1商标的概念
商标是指文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素组合的，生产者、经营者用于自已的商品或者服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志。
由此可见，商标的根本作用是以6种构成要素之一或组合把自已的与他人的商品、服务作区分。核心概念是区分。
2商标的特点
商标与标志的区别是标志是上位概念，商标是标志的一种，商标是与商品与服务的标志。标志与标识是否有区别？现代汉语词典解释标志同标识。不仅如此，商标可以区分商品来源或服务，但合格标志、警示标志、认证标志等均不具备。
文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合是否是商标的特点？不是，只是构成要素，构成要素不能成为与其他事物区别的特点，特点是与其他事物相比独特的地方。商品装潢也有文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。商标与一般的标志相比，文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合是共同的。
注册商标具有排他性是否是特点？说特点不太严谨。商标包括注册商标与未注册商标。未注册商标不具有排他性。排他性不能成为商标的特征之一，充其量是注册商标的特征，其实，排他性是商标权的特征。商标是一种无形财产，是特征吗？是的，与有形财产相区别。
总之，商标的特征有：与商品、服务联系；区分商品来源或服务；是无形财产。
3商标的起源和发展
商标的前身有记号、图案、姓名、产地、年代等。商人出现后，生产者与消费者不直接见面，商标作用更大。其理由是不是价值规律的作用呢？
经典的表述是，生产者想方设法改进技术，提高质量，缩短必要劳动时间，降低成本，使自已的商品在质量、价格等方面优于竞争者，达到扩大销售，缩短商品流通时间的目的。
但是我们要具体情况具体分析。在公权力过于强大的经济体里，价值规律的作用是不明显的。商品的生产者和经营者首先考虑的不是想方设法改进技术，提高质量，缩短必要劳动时间，降低成本，而是积极搞好与政府的关系，或谋得生产、经营资格，或减少税费，或获得垄断地位。在这样的技术创新疲劳的经济体里，强调商标的作用过于理想化。
可以得出结论，在公权力少受约束的社会里，商标扩大销量、提高声誉的作用有限。从确定商品质量和产地，政府从商品质量的角度进行监督，到商标成为工业产权，商标不仅仅确定商品质量和产地，更重要是，商标成为企业生产技术、经营管理等综合素质的反映。总之，从来源商标到产权商标，这是一个巨大飞跃。
4商标、商品装潢与商标、商标名称、商标名称与特殊标志
商标与商标名称、特殊标志区别较明显。应当说，商标如长虹牌、特殊标志如北京奥运会会徽、其他标志如认证标志。
商标与商品装潢的区别值得研究。商品装潢是商品包装物、瓶贴、容器或其他附着物上的装饰设计，具有美化商品，提高商品品位的作用。区别是法律要求不同，与质量关系不同，权利取得途径不同，法律保护不同。
但商品装潢是设计，是智力成果，可能成为外观设计专利，因此，相同的商品装潢既可能违反反不正当竞争法，又可能违反专利法，侵犯外观设计专利权。
5商标种类
注册商标与未注册商标的分类具有法律上的意义：二者保护程度不同。未注册商标所有权人在先权利受法律保护，不受恶意抢注的侵挠。相较而言，注册商标受到全面的法律保护。
商品商标与服务商标的分类；文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和组合商标的分类；制造商标、销售商标与集体商标没有法律意义。最有可能混淆的是集体商标、证明商标、联合商标、防御商标、原产地证明商标。
集体商标也叫团体商标，是指以团体、协会或其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志，如宁海文具、南海盐步内衣等。
证明商标，又称保证商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的标志，如纯羊毛标志、真皮标志、电工标志等。
证明商标的所有权人对商品或服务具有检测与监督能力，集体商标的所有权人对商品或服务没有检测与监督能力。这是两类商标的根本区别。
当然还有其他的区别，如证明商标只表明商品具有某些品质，集体商标却只表明商品来源；证明商标具有开发性，集体商标具有封闭性；证明商标注册人不可使用，集体商标可以使用；证明商标可以转让，集体商标不可转让。
联合商标是指同一个商标所有人在相同或类似商品上使用的若干个近似商标。
防御商标是指同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个著名商标，联合商标和防御商标我国法律没有明确的规定，但是允许企业就两个以上近似商标、同一商标在他类商品上取得注册。
联合商标、防御商标的目的在于防御，只不过防御的角度不同：联合商标是防止相同商品抢注类似商标，防御商标是防止在不同商品抢注同一商标。因此，应当统一称为防御商标。
原产地证明商标，根据《商标法》及《商标法实施条例》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》的规定，从证明商标的定义上看，在我国原产地名称属于证明商标的范畴。对原产地证明商标进行注册保护，可以有效地提高产品在国内、国际市场上的知名度和竞争力。
地理标志和原产地名称属于同一概念，地理标志的定义比原产地名称的宽。原产地名称是指一个国家、地区或特定地方的地理名称，用于标示产于该地的产品，这些产品的特定的质量或特征完全或主要是由该地理环境所致，包括自然的和人为的因素。
地理标志是指证明某一产品来源于某一成员国或某一地区或该地区内的某一地点的标志。该产品的某些特定品质、声誉或其他特点在本质上可归因于该地理来源。
6商标的作用
商标定义的核心为区分，因此，商标的第一个作用是区别商品、服务来源。因为商标的区分是通过六种要素的可视性标志进行的，所以第二个作用是广告宣传。至于保证商品质量的作用，前已述及，相对有限，其作用的发挥取决于法治环境，政府依法行政的水平。
强制注册的范围只限于烟草，立法机关已经认识到通过商标注册制度控制商品质量作用不大，因此取消了对药品商标实行强制注册，对烟草商标保留强制注册也只是顾及到与《烟草专卖法》的衔接，没有其他的理由，倾向于修改。
7新中国商标法律制度建立、发展与完善
1950年政务院公布《商标注册暂行条例》，财经委颁布《商标注册暂行条例施行细则》。条例采自愿注册原则，因国营企业对商标注册不大重视，私营企业抢注国营企业使用的商标。
1953年国家动员企业积极注册。
1954年中央工商行政管理局公布《未注册商标暂行管理办法》要求使用商标必须先注册，改变了条例的自愿注册的原则。在建国初期国营企业的弊端在商标注册领域就已显现。通过部门规章修改行政法规，虽然违反立法法的有关规定，但为防止国有资产流失，实属无奈之举。
1956年生产资料社会主义改造完成后，企业只重视生产任务，不重视市场，不重视商标注册，为扭转这种情况，1957年，国务院批转《关于实行商标全面注册的意见》要求强制注册，严格质量管理，取消异议程序。
1963年国务院公布《商标管理条例》，把商标与商品的质量联系起来，放弃商标专用权的保护，实行全面注册，取消异议。该部法规的公布，反映了国家在计划经济体制下，试图通过商标法控制商品质量的意图。
1983年《商标法》是第一部知识产权保护法律。实行自愿与强制注册相结合，保护商标专用权，以此为重心规定包括商标管理、商品质理监督的各项制度。1983年《商标法》体现国家发展商品经济的政策。
1993年第一次修改。1985、1989年我国加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》，为发展市场经济，对商标法进行了首次修改。为推动第三产业发展，将服务商标纳入商标法保护范围。禁止将作为公共财产不宜独立使用的地名作为商标使用。增加商标注册无效裁定程序。扩大侵权行为的界定范围，加大惩治力度。
2001年第二次修改。主要目的是为了缩小世贸规则即《与贸易有关的知识产权协议》的差距。
8商标法的调整对象和适用对象
调整三类法律关系：一是因商标权而产生的民事法律关系；二是因商标管理而产生的行政法律关系；三是因商标犯罪产生的刑事法律关系。商标法不仅规定了注册商标，而且规定了未注册商标，所以商标法的商标是广义的商标。对未注册商标的规定主要体现为四个方面：不得使用的标志；对商品质量负责；同一天申请，使用者优先；不得抢注已使用并有一定影响的商标即知名商标。
9商标法的基本原则
1.注册原则。与注册原则相对的是使用原则。注册原则的含义是不注册，原则上不受法律保护。
2.自愿为主、强制为辅原则。与自愿原则相对的是强制原则。商标法实行以自愿为主，强制为辅。除烟草制品实行强制注册外，均实行自愿原则。
3.申请在先为主，使用在先为辅原则。
4.形式与实质审查原则。
5.行政审查与司法审查相结合原则。
10注册商标专用权
注册商标是国家商标局依法定程序核准注册的商标。注册商标专用权是指法律赋予的商标注册人对其商标享有的独占使用权与禁止权。使用与禁止的范围是都是有限的，只在核定的商品、包装容器、流通方面独占使用；只在同种或类似商品予以禁止，但驰名商标除外。
商标权与注册商标专用权是否含义相同？不同。商标权包括未注册商标权与注册商标权。注册商标权人对注册商标享有占有、使用、收益、处分权利。注册商标专用权是注册商标的独占使用权，是注册商标权的权能之一。
未注册商标原则上不受法律保护，有的是对未注册商标的限制，但是未注册商标所有人也具有部分的权利，如优先权：已经使用，在同一天申请，有优先权。再如对抗权：已经使用并有一定影响，可以对抗不正当抢注。
注册商标专用权有两种取得方法，一是原始取得；一是继受取得。原始取得原则上以注册在先为主，特定条件下为使用在先。
11注册商标的显著性
如何理解？首先，标志立意新颖、简洁醒目、具有个性特征，这是显著特征的基本要求，商标的核心作用是区分。其次，要与同一种或类似商品已注册商标要有明显区别。这在法律上是当然的。再次，要与商品的通用名称、产地、品质、原材料、功能、形状、数量，以及通用标志、保管运输通用标志相区别。因为与商品紧密联系的通用标志，已经是公共财产，不宜注册独占使用。
12商标的禁用标志
中国国名、国旗等国家标志不能作为商标的原因是国家标志用于商业用途有损国家尊严。
中央国家机关所在地名称或标志性建筑名称与图形不能作为商标的原因是误导消费者，用于商业用途也损害中央国家机关的形象。
政府间国际组织的标志与外国国名、国旗等国家标志不能作为商标有例外规定。
实施控制、予以保证的官方标志、检验印记，除非经过批准，不能成为集体商标、证明商标，原因是官方标志、检验印记另有行政管理体系规范，如给与注册，则与商事法律规范相冲突。
红十字、红新月标志不能成为商标的原因固然是遵守国际惯例，但深层原因是红十字、红新月组织是非赢利组织。
有民族歧视性、夸大带欺骗性、其他有害公序良俗的标志不能成为商标，其原因是违反民事行为的基本原则。
县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名不得作商标，其原因是缺乏显著性，只能说明产地，不能说明经营者来源。另外，以地名作商标，易形成垄断。
13注册商标的禁用标志
纯粹的商品通用名、图形与型号不能作为注册商标的原因是不能区分经营者来源，且通用名、图形与型号是公共财富，不能注册专用。
商品本身的特点如质量、主要原料、功能、用途、重要、数量等不能作为注册商标。原因是商品本身的特点一致，不能区分不同经营者，且容易夸大宣传，误导消费者。
缺乏显著特征不能作为商标注册，原因是不具备注册商标的实质要件。
14初步审定和公告
形式审查：一、是否按产品分类表填报商品类别和名称；二、是否具有申请资格或法定条件；三、是否按规定交申请文件和费用。第二个审查项目不具必要性，因为自然人可以申请注册。
实质审查：首先，审查是否违背禁用条款，是这消极条件；其次，审查是否具有显著特征，这是积极条件；审查是否损害在先权，这个在先权是否包括商标权。笔者认为，应当包括。如果自已申请的商标恰好与别人的相同或相似，又是同一类别商品，如果注册就是侵权。
初步审定后公告，其目的之一就是减少已注册商标与公告商标混同的机会。另外，商标法第28条规定，同他人在同一种商品或者类似商品上已注册的商标相同或类似的，驳回申请，不予公告。原因是什么？侵犯了商标专用权。所以商标专用权也属在先权利。文字标志可能与他人姓名、企业名称及商号冲突。问题是企业名称与商号的区别是什么？商号是个人合伙及个体户的字号。
再次，审查是否恶意抢注知名商标。知名商标与驰名商标的区别是什么？知名商标是指未经商标局核准注册，但有一定影响的在用商标。驰名商标：认定某一商标是否为中国驰名商标，主要标准是该商标在市场上享有较高的声誉并为相关公众熟知。分未注册与注册两种，区别是其他人可以用未注册驰名商标注册不同种类的商品。但注册驰名商标却不能。
最后，审查是否与申请在先商标及已撤销、注销不满1年的注册商标相混同。这里申请在先商标包括两种，一种是申请在先，还未注册；一种是申请在先，已注册。
15商标注册申请被驳回的复审
有15天的复审时效，时间起点为收到商标局驳回通知之日，注意不是收到通知的第二日。这样特殊规定不利于法律工作者的记忆，时效起点的一般观念是收到文书第二天。15天的复审时效，容易类推出错，如果没有特殊的目的，应当修改以求法制的统一。但止点与一般时效的规定相同。还可以申请延期30天，说明15天不是除斥期间。
复审机关是商标评审委员会，说明商标评审委员会是商标局的上一级机关。对商标评审委员会的决定不服，可寻求司法救济。这里商标评审委员会的复审是前置程序。
16商标核准注册与商标异议
商标核准注册的前提条件：一是通过初审和公告；二是经过3个月无异议或有异议但不成立；三是不提起复审或提起复审但理由不成立。因此，商标异议与商标核准注册密切联系。
但是不是说已经注册的商标就没有异议了呢？
有人说，一个商标注册，就证明对该商标无人提出异议或提出的异议不成立。笔者认为，这个说法可以讨论。根据生活常理，商标公告出版后，完全有可能商标权人没有看到公告商标侵犯自已的商标专用权。如果已经注册的商标证明没有异议，但还用注册商标撤销程序干嘛？注册商标撤销的原因是注册后有异议。所以商标注册后，就证明没有异议或异议不成立的说法，是站不住脚的。
17商标异议的裁定和诉讼
商标局、商标评审委员会、法院，是解决商标注册申请驳回争议、商标异议争议、商标撤销争议三个机关。从性质上说，商标评审委员会是复议机关，诉讼性质是行政诉讼。如何确定被告、第三人？
第一、商标注册申请或续展申请、转让申请三种驳回争议。以注册申请驳回为例。商标局驳回注册申请，不服向商标评审委员会申请复审，复审维持，不服向人民法院起诉，谁为被告？笔者认为，根据行政诉讼法第25条有关经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行为的行政机关是被告的规定，商标局为被告。
第二、商标异议争议。初次公告后，提出商标异议，不服商标局的决定，也不服商标评审委员会的裁定，起诉，被告是谁？如维持，商标局是被告，否则商标评审委员会是被告。第三人是被异议人。
第三、商标撤销争议。商标局只能主动提起，不能向其申请撤销；只能向商标评审委员会提出申请。如果商标局不作为，是否可以以商标局为被告提起行政诉讼，笔者认为根据《行政诉讼法》第2条，商标局不作为要侵害原告的合法权益才能起诉，不能。另外，商标法规定，当事人不能向商标局申请撤销注册商标。
向评审委员会提出申请撤销侵权商标、相同或类似商标，或维持或撤销，当事人不服，向人民法院起诉，被告是评审委员会，第三人是商标裁定程序的对方当事人。何谓商标裁定程序，指商标撤销程序。
18注册商标的有效期、续展、转让和使用许可
注册商标的有效期从核准注册日计算。核准注册日是哪一日？根据商标法第30条公告期满无异议的，予以核准注册的规定，应当是无异议或有异议但理由不成立时公告期满第二天为核准注册日。
续展注册商标有效期是从上一届有效期满次日计算。
自撤销或注销之日起一年内不予核准相同或近似的商标注册申请，原因是如果核准了，消费者无法区分商品来源于哪方生产经营者，是旧的厂家，还是新的厂家？
类似商品使用同一注册商品不得分割转让，原因是，如果不加禁止，势必出现在类似商品，不同的主体拥有同一个商标，无法区分商品提供者。与共同所有商标的情况有何不同？区别在于共同所有人对所有类似商品的注册商标有所有权。前者是一个所有人只有一种或几种类似商品的注册商标所有权。
转让注册商标必须经商标局核准，否则无效。因此，转让注册商标要经过行政许可，私下转让无效。经核准，何时生效？不是核准日，更不是协议签订日，而是公告日。何时公告，何时生效。
依法可转让的商标专用权可质押，出质人应当负有维持商标价值的责任，因此可以签订使用许可合同。
难易程度排序：注册申请（核准：初审及公告、再公告）、商标转让（核准）、使用许可（备案）、商标续展。
19注册商标争议
主要有三种：
一种是禁用或不正当商标争议，商标局依职权撤销或商标评审委员会依任何人申请撤销。原因是禁用标志损害公益。
一种是侵权商标争议，由商标所有人或利害关系人在五年内、或由驰名商标所有人随时申请商标评审委员会撤销。原因是民事侵权，宜由被侵权人发起救济。
一种是其他争议。此种争议，有人认为只限于一种，即先注册商标与后注册商标在同一种商品或类似商品相同或相似，要求撤销的争议，姑且称为相同或相似争议。而且只限于在先商标注册人，其他人不能提出争议。
笔者认为，此说没有充足依据。因为第41条第3款“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定”。此款的字面意思并不等于上述观点。“除前两款规定的情形外”，实际上是兜底条款，把兜底条款解释为一种情况不符合兜底条款立法目的。因此，该条包括并不限于相同或相似争议。
20侵犯注册商标专用权的行为
有人说，注册商标专用权范围小于注册商标专用权保护范围。笔者认为不妥。因为，前者是商标注册后6要素及其组合，而后者是禁止权，禁止在相同或类似商品上使用相同或类似商品。实际上，后者是商标权的消极权能，与积极权能如独占占有、许可使用、转让等相对称，共同维系商标权。前者只是商标权的含义或内容。因此，二者保护的范围是不能从大小上比较的。
“商标注册人”与“注册商标所有人”到底有没有区别？有人说，二者含义相同，但商标注册人更准确体现“注册就保护”的立法目的，所以修改商标法使用“商标注册人”这个提法。这个说法可信。
21证据、财产保全
民诉法74条规定：“诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据”，这里的诉讼参加人应当是已经起诉的当事人。所以本条规定的是诉中证据保全。证据规则第23条规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”可以认为，诉前保全证据是例外，需要法律、司法解释特别规定。
在商标法里，关于诉前保全证据的规定就是特别规定；而民诉法第92条规定法院依职权进行诉中财产保全，93条规定依申请进行诉前财产保全。是否是诉中财产保全与诉前财产保全地位相同呢？不相同，实务中诉中财产保全情况，因司法中立、被动观念日益树立，法官一般多一事不如少一事，利用该制度极为罕见，实际上92条已成空文。因此，诉前财产保全还是原则。
总之，诉前保全证据是例外，诉前财产保全是原则，二者立法旨趣迥异。（2007-9-10）
参考书目：赵惜兵主编：《新商标释解》，人民法院出版社，2002年第1版。
|
|